1. Introdução

O uso da força consiste na característica mais distintiva da profissão militar. Sendo o meio para atingir os objetivos de defesa nacional para os quais as Forças Armadas estão vocacionadas e em que se devem especializar, a sua regulação (tal como o emprego típico) é, em regra, proveniente do direito externo. Ou seja, porque o uso da força para o qual as Forças Armadas são em regra concebidas se revela num plano exterior, sendo a defesa militar da república uma defesa face a ameaças externas, a própria regulação que incide sobre o modo de usar essa força tem-se desenvolvido, sobretudo, no plano das obrigações internacionais do Estado português, sendo fundamental a regulação operada pelo Direito Internacional.

Porém, a divisória entre a segurança nacional num plano interno e no plano externo tem assistido a um progressivo esbatimento, por influência das crescentes ameaças securitárias transnacionais, mas também pelo mais recorrente, em tempo de paz, emprego das Forças Armadas em atividades que tipicamente integrariam o cerne da segurança interna do Estado.

Face ao quadro legal português, inclusivamente o de nível constitucional, à partida seria excluída a possibilidade de afetar as Forças Armadas a essas funções de segurança, como o apoio à população civil, atuação em situações de emergência, crise ou criminalidade altamente violenta, ou exercício (direto ou em apoio) da autoridade estatal para além de áreas sujeitas a jurisdição nacional, contudo, o crescente empenhamento das Forças Armadas nessas atividades clama a necessidade de procura de legitimidade normativa da atuação das mesmas nesses quadrantes que lhes são menos típicos.

Isso leva à perceção da aparente inexistência de um ato legislativo que regule – à semelhança do que se verifica para as forças e serviços de segurança – o uso da força por militares das Forças Armadas em operações sob a jurisdição exclusivamente nacional. De facto, a única lei nacional votada a essa matéria, o Decreto-Lei n.º 457/99, de 5 de novembro, que regula o recurso a arma de fogo em ação policial, não se aplica aos militares das Forças Armadas. Porém, não deixa de ser notório que concluir-se pela falta pura de qualquer lei que habilite diretamente e regule, conforme é necessário em função dos direitos, liberdades e garantias, e obrigações do Estado português em causa, mormente a proteção do direito à vida, integridade física e liberdade das pessoas, seria chegar a um resultado absurdo, pois privaria, prima facie, as Forças Armadas do meio típico de execução da sua missão, mesmo quando esse se verifique apenas em território nacional.

Sucede, contudo, que se encontra uma norma, a modo de cavaleiro estatutário, que na falta de ato especial mais densificado, faz as vezes de habilitação e regulação legal do uso da força por militares das Forças Armadas. Esta norma extrai-se do preceito da alínea c) do n.º 3 do artigo 11.º1 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de maio, na sua redação atual, que diz “[o] militar deve ainda: (…) c) Usar a força somente com legitimidade e quando tal se revele estritamente necessário”.

Este preceito, pela perceção do autor, é praticamente desconhecido, pelo que se julga proveitosa a sua análise. Ainda sobre o propósito deste estudo, este percebe-se pela necessidade de, mesmo aquando de operações materiais e não da emissão de atos ou regulamentos administrativos, a atuação dos militares das Forças Armadas estar enquadrada por lei prévia que a habilite. Este é um requisito que decorre do facto de a atividade das Forças Armadas se qualificar como atuação da Administração Pública, nomeadamente da administração direta – onde as Forças Armadas se integram.

De fora do presente escopo fica a análise do possível uso da força por militares das Forças Armadas em estados de excecionalidade legal (emergência, sítio ou guerra) que são regulados por leis específicas (as duas primeiras situações, nomeadamente pela Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, que estabelece o regime do estado de sítio e do estado de emergência).

2. Defesa Nacional, Forças Armadas e uso da força

O nosso ponto de partida, e a razão de se falar em Forças Armadas e em uso da força, é dado pelo artigo 1.º da Constituição: a República Portuguesa é um Estado soberano. Esta soberania consiste no poder supremo que assiste a cada Estado de prover pela sua autodeterminação na ordem interna (no sentido político e de soberania interna, ou seja, podendo escolher livremente o seu sistema político, económico, social e cultural, mas também zelar pela ordem e segurança jurídica interna2) e nas relações no plano externo, garantindo a independência nacional no estabelecimento de relações internacionais e na salvaguarda da integridade do território nacional e da liberdade e segurança das populações contra qualquer agressão ou ameaça externas, sendo essa atividade conformada pelo respeito da ordem constitucional, das instituições democráticas e das convenções internacionais3 (é isto a soberania no plano externo).

A garantia desta independência nacional, decorrente da soberania do Estado português, é uma tarefa fundamental do Estado, conforme é disposto na alínea a) do artigo 9.º da Constituição da República Portuguesa, sendo consequentemente um dos objetivos aos quais o Estado está vinculado4.

A defesa nacional, por sua vez, corresponde à atividade efetiva para obter o grau desejado de segurança de instituições, conservação de património e sobrevivência das pessoas e proteção dos seus bens, no território de um Estado5, e compreende-se (ou, pelo menos, legalmente diferencia-se6) através de dois níveis de distinções. Primeiro7, entre defesa nacional de cariz externo e cometida às Forças Armadas (enquanto atividade ou instrumento objetivo votado exclusivamente à prossecução da segurança do país contra ameaças ou agressões externas) e segurança interna, que compete às forças e serviços de segurança, traduz o estado desejado, ou objetivo, de tranquilidade e ordem pública a que um Estado pretende chegar. Em segundo lugar, cabe traçar a distinção entre defesa nacional geral e defesa militar, em especial, sendo esta última a componente específica da defesa nacional que compete exclusivamente às Forças Armadas e que é prosseguida através de meios armados e do uso da força8.

As Forças Armadas, para além de constituírem o meio através do qual a República Portuguesa, na prossecução das referidas tarefas constitucionais, participa em conflitos armados e/ou em operações militares nos termos da Carta das Nações Unidas9, nisto radicando a sua tarefa primária, podem ainda, nos termos da Constituição e da Lei, colaborar em missões de proteção civil, em tarefas relacionadas com a satisfação de necessidades básicas, na melhoria da qualidade de vida das populações, e em ações de cooperação técnico-militar no âmbito da política nacional de cooperação, ou, por fim, ser empregues, nos termos estipulados por lei, em estado de sítio ou estado de emergência10.

As missões específicas (que em parte repetem, em parte concretizam a parametrização constitucional já referida) das Forças Armadas são prescritas no artigo 4.º da Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (LOBOFA), aprovada pela Lei Orgânica n.º 2/2021, de 9 de agosto. É no âmbito destas que, como bem se percebe, os militares podem ter de recorrer à força:

– Desempenhar todas as missões militares necessárias para garantir a soberania, a independência nacional e a integridade territorial do Estado;

– Participar nas missões militares internacionais necessárias para assegurar os compromissos internacionais do Estado no âmbito militar, incluindo missões humanitárias e de paz assumidas pelas organizações internacionais de que Portugal faça parte;

– Executar missões no exterior do território nacional, num quadro autónomo ou multinacional, destinadas a garantir a salvaguarda da vida e dos interesses dos portugueses;

– Executar as ações de cooperação técnico-militar, no quadro das políticas nacionais de cooperação;

– Cooperar com as forças e serviços de segurança tendo em vista o cumprimento conjugado das respetivas missões no combate a agressões ou ameaças transnacionais;

– Colaborar em missões de proteção civil e em tarefas relacionadas com a satisfação das necessidades básicas e a melhoria da qualidade de vida das populações.

É, por fim, ainda muito relevante a previsão contida no artigo 2.º da Lei de Defesa Nacional, aprovada pela Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho, na sua redação atual, que postula como princípio geral da defesa nacional que: 1) a República Portuguesa defende os interesses nacionais por todos os meios legítimos, dentro e fora do seu território, das zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional e do espaço aéreo sob a sua responsabilidade, bem como que: 2) a salvaguarda da vida e dos interesses dos Portugueses constitui também interesse nacional que o Estado defende num quadro autónomo ou multinacional.

3. O uso da força visto pelas Forças Armadas sob a perspetiva do direito: monopólio e integração internacional

Como afirmou Max Weber, na linha de autores anteriores como Hobbes no seu Leviatã (capítulo 17), o uso da força é um meio legítimo de proteção da ordem jurídica e pública se exercido pelo Estado. Sendo íntima a relação entre Estado e uso da força, é aquele, enquanto comunidade politicamente organizada, que pode invocar-se como titular do monopólio do uso legítimo da violência ou força física num dado território, pelo que o Estado é a única fonte de uso legítimo da força, mas não pode descurar a contínua legitimação desse monopólio11.

A mais importante legitimação intrínseca do monopólio estatal da força é a legalidade. Porém, sendo a atividade das Forças Armadas primariamente vocacionada para a atuação externa, o uso da força pelos seus agentes não surge tão regulado como se verifica com as forças e serviços de polícia. Poder-se-ia dizer, praticamente, out of sight, out of mind.

Assim, verifica-se que a regulação ou enquadramento do uso da força por militares surge, primariamente, a nível principiológico da proteção que deve ser conferida aos direitos fundamentais (principalmente o direito à vida e à integridade física12, mas também à proteção da propriedade13) dos cidadãos – o que obriga o legislador a considerar e estabelecer o equilíbrio, votado ao máximo aproveitamento possível desses valores jurídicos fundamentais na ordem jurídica portuguesa –, mas também, e sobretudo, do direito internacional.

O uso da força por militares, que enquanto agentes do Estado exercem essa prerrogativa de poder público, é regulado por corpos normativos diferentes em tempo de paz ou em situação de conflito armado.

Em conflito armado, quando um Estado seja parte num conflito armado, são sobretudo relevantes os Protocolos Adicionais I e II (para conflitos armados internacionais e não internacionais, respetivamente), de 1977, às Convenções de Genebra de 1949.

Fora de conflitos armados – ou seja “em paz” – as fontes jurídicas prementes sobre a matéria do uso da força, para Portugal, são o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), e o respetivo n.º 1 do artigo 6.º14, e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), e o seu artigo 2.º15.

Refira-se que é digno de referência o contraste que estes tratados fazem sobre o uso da força por militares, em função de esta ser utilizada em situação de paz ou de conflito armado:

1) Quanto às normas que visam regular o uso da força em situações de conflitos armados – isto é, os métodos (no sentido de táticas) e meios (no sentido de material (armamento) utilizado) de fazer a guerra –, demarcam-se pela permissibilidade genérica de utilizar a força contra combatentes ou beligerantes opositores. Essa permissibilidade é delimitada por limites negativos como a proibição de atacar objetivos que não representem uma vantagem militar concreta; dever de distinção entre objetivos militares ou civis (somente aqueles sendo alvos legítimos); dever de proporcionalidade (ou seja, proibição de excesso de danos colaterais relativamente à vantagem militar concreta antecipada com um ataque, mesmo quanto um ataque vise objetivos militares legítimos) e um subjacente princípio de humanidade, que se concretiza no dever de nunca causar sofrimento desnecessário, mesmo a combatentes inimigos.

2) As normas que visam regular o uso da força em situação de paz, ao invés, constroem o uso da força como o evento mais excecional possível, primando a salvaguarda do direito à vida. Note-se, inclusivamente, que esse direito é um dos que não podem ser derrogados nem em situações de estado de necessidade (conforme o artigo 15.º da CEDH).

Mas voltemos aos preceitos sobre o uso da força em situação de paz. O alcance destes preceitos, e especialmente da CEDH, é evidenciado, primeiro, pela continuidade de aplicação dos direitos humanos antes, durante16 e após uma situação de conflito armado (verificando-se, somente, uma relação de especialidade entre estes dois durante os conflitos armados17) e, em segundo, por dois casos julgados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH). Estes casos julgados pelo TEDH fornecem um valioso contributo para a delimitação jurídica, de raiz jusinternacional, do uso da força por militares das Forças Armadas em tempo de paz.

No caso McCann e Outros c. Reino Unido18 o TEDH julgou a possível violação pelo Reino Unido do artigo 2.º da CEDH, estando em causa a intervenção de militares dos serviços especiais numa operação, liderada pela polícia de Gibraltar, de detenção de militantes do Irish Republican Army – IRA –, que culminou com a morte destes.

Neste acórdão o Tribunal assentou quais os dois critérios para aferir a legalidade do uso da força ao abrigo do n.º 2 do artigo 2.º da CEDH:

1) Proporcionalidade estrita entre a força utilizada e o objetivo a alcançar ao abrigo do n.º 2 do artigo 2.º da CEDH19. In casu, a proteção dos cidadãos em Gibraltar contra violência ilegal perpetrada por organizações terroristas20;

2) O uso da força contra pessoas tem de ser absolutamente necessário para alcançar um dos objetivos constantes do n.º 2 do artigo 2.º da CEDH. Este critério apresenta-se mais exigente do que a mera “necessidade numa sociedade democrática” de uso de força letal para impedir atos de violência ilegal e adstringe o Estado a minimizar, na maior medida possível, o recurso a força letal quer no planeamento da operação, quer na conduta individual dos agentes que materialmente usem força letal21.

Como se vê, o Tribunal notou a importância de interpretar a Convenção, enquanto instrumento para a proteção dos direitos humanos, de modo a que esta seja prática e efetiva, tanto para as funções das autoridades estatais, como para as pessoas sob a jurisdição dos Estados vinculados pela CEDH.

Posteriormente, no caso Al-Skeini e outros c. o Reino Unido22 o TEDH reiterou a relevância do artigo 2.º da CEDH como uma das disposições mais fundamentais da Convenção, sublinhando que o uso da força não pode ser superior ao que seja absolutamente necessário para alcançar um, ou mais, dos objetivos do n.º 2 do artigo 2.º da CEDH23.

Em acréscimo, o Tribunal declarou (o que constituíam questões centrais nesse processo) a extensão extraterritorial de jurisdição ao abrigo do artigo 1.º da CEDH24 e o dever de investigar, por pessoal independente, todas as mortes decorrentes do uso da força efetuada pelo Estado Contratante com jurisdição, mesmo durante conflitos armados – investigação essa que deve ter por finalidade principal averiguar a conformidade da conduta dos militares que usem força com as regras de empenhamento25.

4. Estado da arte: nulla lex, sed possibilis est

Conforme dita o n.º 2 do artigo 268.º da Constituição, os órgãos e agentes da Administração Pública estão subordinados à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito, inter alia, pelos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Isto aplica-se aos militares das Forças Armadas, enquanto agentes da Administração em sentido lato – o que decorre da integração das Forças Armadas na administração direta do Estado através do ministério da defesa nacional26 –, mesmo quanto estes pratiquem operação materiais27.

Referimos o princípio da igualdade porque nas situações genéricas e abstratas em que seja legitimado o uso da força (sendo exemplo primário disto a regras de empenhamento), a sua legalidade deve ser percebida de forma igual. É isto, no fundo, que permite regular o uso da força de modo a que num conjunto de circunstâncias, em abstrato, o uso da força possa ser legitimo até um grau, ou sob uma forma, determinados. Fora dessa situação expressamente prevista, mas de forma genérica e abstrata, ou fora dos procedimentos e diretrizes aprovados na parte estatutiva, esse uso da força já será ilegal. No mesmo âmbito, mas de forma inversa, a dimensão positiva deste princípio dita “a abertura” da atuação dos militares a uma lógica de adaptação a circunstâncias excecionais, em linha com o ditame de dever tratar de forma diferente o que não é igual.

A proporcionalidade administrativa28 manifesta-se nas sabidas subdimensões da idoneidade, necessidade e equilíbrio (ou proporcionalidade stricto sensu). É facilmente percetível o impacto conformador deste princípio aplicável à atividade administrativa que se traduza num uso da força: somente será legítimo o uso da força que respeite o seguinte:

1) Seja idóneo para o objetivo permitido a atingir (seja a cessação de um ato de violência, desobediência a ordens legítimas para cessação da prática, suspeita fundamentada de prática de atividade criminosa, ou outro previsto pelo legislador nacional – ou inclusivamente um dos previstos o n.º 2 do artigo 2.º da CEDH);

2) Lese na mínima medida necessária (ou indispensável) os direitos de visados (salientando-se as refrações disto nos procedimentos, prévios, de advertência a observar aquando da utilização da força, da gradação progressiva do uso da mesma, da minimização e controlo de possíveis danos para terceiros não diretamente visados);

3) Se demonstre equilibrado em termos da ponderação das consequências que se pretendem evitar e as que resultem29.

No nosso ordenamento jurídico, apenas uma lei regula diretamente o uso da força por agentes do Estado: o Decreto-Lei n.º 457/99, de 5 de novembro, que se aplica às situações de recurso a arma de fogo em ação policial, ou seja, a atividade desenvolvida pelas entidades e agentes policiais definidos pelo Código de Processo Penal como órgãos e autoridades de polícia criminal, no exercício das funções que legalmente lhes estiverem cometidas (cf. artigo 1.º do decreto-lei em causa).

O Decreto-Lei n.º 457/99 estabelece um quadro regulatório que também pode ser útil para entender por que padrões se deve pautar o uso da força no âmbito das atividades das Forças Armadas (princípios da necessidade e da proporcionalidade enquanto guias30, fixação das circunstâncias em que se pode fazer uso de armas de fogo e explosivos31, dever de advertência prévia, enquadramento do uso da força em ordens ou instruções de comando e deveres de socorro e relato). Porém, não se afigura defensável arguir a interpretação extensiva do âmbito de aplicação dessa lei, de modo a incluir as Forças Armadas.

Na medida em que o uso da força pelas Forças Armadas em tempo de paz, com a possibilidade de realizar, quer em terra como no mar, detenções, buscas, apreensões e fazer uso letal de armas de fogo, contende com o direito à vida, à integridade física, à segurança e à liberdade das pessoas, parece claro que a disciplina do uso da força reclama uma permissão com força de ato legal formal para ser válida.

Eis, pois, que não existindo para esse desiderato um ato legal especificamente aplicável às Forças Armadas e suficientemente regulador da matéria32 – como o Decreto-Lei n.º 457/99 é para as forças e serviços de segurança –, o preceito sucinto da alínea c) do n.º 3 do artigo 11.º do EMFAR, que dá o mote ao presente estudo, se apresenta como o candidato, até mais ver, mais bem situado para fornecer este necessário quadro legal e suprir esta lacuna chocante.

5. As causas de exclusão de ilicitude

Antes de prosseguir, importa advertir que o uso da força no sentido que neste estudo versamos não se consome nem se confunde com causas de exclusão de ilicitude já existentes no nosso ordenamento jurídico. O objetivo principal deste estudo é analisar os critérios para a legalidade do uso da força pelos militares das Forças Armadas, não os critérios para a exclusão de responsabilidade penal. Dito de outro modo, estuda-se nesta sede a legalidade do uso da força enquanto tal, não enquanto causa de exclusão de ilicitude típica de outras paragens do direito nacional.

Não obstante, importa delimitar os dois diferentes (mas semelhantes) regimes potencialmente aplicáveis. Efetivamente, o uso da força previsto na alínea c) do n.º 3 do artigo 11.º do EMFAR aproxima-se, mas distingue-se, da figura da legítima defesa e do estado de necessidade justificante regidos pelo direito penal.

Nos termos do artigo 32.º do Código Penal, constitui legítima defesa “o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão atual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”. Esta legítima defesa apresenta um duplo fundamento33 e, principalmente, três requisitos quanto à situação e outros dois quanto à ação de legítima defesa. Em termos situacionais, apenas pode haver legítima defesa perante uma agressão ilícita, atual (iminente, iniciada ou que ainda persiste), humana e voluntária de interesses juridicamente protegidos (não necessariamente pelo direito penal) do agente ou terceiros. Quanto à ação de defesa em si, os meios usados devem ser necessários (ou seja, dentre os idóneos para deter a agressão, o menos gravoso para o agressor) e a defesa deve ser normativamente imposta (id est, exige-se que a “agressão” em causa constitua uma ofensa socialmente intolerável dos direitos do agredido, o que não se verifica se a agressão for não culposa, provocada pelo agredido ou se a defesa for notoriamente excessiva face a esta)34.

Já o estado de necessidade situa-se, face ao uso da força em abstrato no sentido que analisamos neste estudo, ainda mais afastada desta figura do que a legítima defesa. Este estado de necessidade, constando do Código Penal tanto como causa de exclusão da ilicitude (artigo 34.º), como, em casos mais restritos, de exclusão da culpa (artigo 45.º), invoca a justificação jurídico-social de um ato praticado para afastar um perigo atual (e seguro, ou, pelo menos, provável) que ameace bens jurídicos de superioridade sensível (clara, inequívoca, indubitável ou terminante, sendo, em regra, os bens jurídicos de integridade física e liberdade pessoal superiores aos bens jurídicos puramente patrimoniais) face aos bens jurídicos sacrificados35.

Note-se, em acréscimo, que apesar de o uso da força habilitado pelo EMFAR não estar previsto, especificamente, enquanto uma das causas de exclusão de ilicitude, o cumprimento de um dever é ainda causa de exclusão da ilicitude penal enquanto caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade (artigo 36.º do Código Penal), pelo que o uso da força no cumprimento de ordens superiores para o efeito (mais uma vez, sendo esse o caso paradigmático das regras de empenhamento) pode relevar para a exclusão da ilicitude do militar que utilize a força36. Na verdade, como se aludiu e se verá, o preceito que estudamos corresponde a um dever dos militares das Forças Armadas (na medida em que não configure, no caso concreto, uma atuação coberta por outra das causas de exclusão referidas).

Sem prejuízo, chega ainda Figueiredo Dias a admitir a especialidade de disposições legais que concretizem a proporcionalidade e necessidade de defesa da intervenção pública. Sendo avançado como exemplo demonstrativo o Decreto-Lei n.º 457/99, é aceite que o regime específico que esse diploma legal37 impõe prevalece sobre a regulação geral do direito de legítima defesa do artigo 32.º do Código Penal. A norma do EMFAR em análise, porém, não é situacionalmente específica ao ponto de se sobrepor em termos aplicativos às causas de exclusão de ilicitude referidas. No fundo, cremos, estas e o preceito do EMFAR não partilham os mesmos requisitos de aplicação.

Cabe, por fim, não recear fazer a devida ressalva: o uso da força fora dos limites e ditames da alínea c) do n.º 3 do artigo 11.º do EMFAR, uma vez que afastará a invocabilidade da exceção de cumprimento de dever, espoletará a apreciação da responsabilidade do agente enquanto conduta penalmente relevante, estando em causa a eventual prática de crimes de homicídio, violação da integridade física ou de dano. Estes, não obstante, possuem os próprios requisitos e não será dispensada a aferição da culpa imputável ao agente (dolo ou negligência), com relevância particular quanto à intenção e conhecimentos específicos do militar, face ao enquadramento que recebeu da respetiva cadeia de comando, tanto oralmente como mediante instruções escritas, quando atue usando a força38.

6. Análise da alínea c) do n.º 3 do artigo 11.º: a norma habilitante do uso da força

a) Inserção sistemática (na lei estatutária)

Já acima referimos que o preceito sobre o qual versa a título principal o nosso estudo se encontra no EMFAR. Digno de menção, quanto a este aspeto que pode parecer um pormenor, é que o uso da força não surge regulado como uma realidade em si, que se pauta por condições específicas (quer de localização territorial, quer circunstâncias em termos de pressupostos factuais de aplicação39), como se verifica no Decreto-Lei n.º 457/99, para os polícias, mas como uma prerrogativa estatutária.

Isto é, o dever de uso da força por militares das Forças Armadas é regulado enquanto realidade do exercício de funções militares. É aplicável aos militares enquanto tal e, consequentemente, não se altera na presença de outras circunstâncias que não afastem esta qualidade estatutária. Designadamente, a norma em causa é abrangente o suficiente para regular o uso da força tanto em território nacional como no estrangeiro.

O que pode, outrossim, suceder noutros casos é que seja vigente outro conjunto de normas que sejam especiais face ao preceito em estudo do EMFAR.

Assim, caso o militar integre uma força que seja parte num conflito armado (o que pode verificar-se com a participação numa operação ou missão autorizada pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas ao abrigo do capítulo VII da Carta das Nações Unidas, quando seja previsto que essa operação ou missão apoiará uma das partes no conflito40), o uso da força será regulado pelo corpo de direito ius in bello, obedecendo a pressupostos e diretrizes substancialmente diferentes (in concreto, regular os modos ilegítimos de condução das hostilidades, sendo o uso da força, à partida, legítimo quando tenha por objeto objetivos militares). Outra hipótese será aquela em que a alínea d) do n.º 3 do artigo 11.º do EMFAR seja concretizada por outras normas ou diretrizes – por exemplo, aquando da participação numa operação militar concreta, a atuação do contingente militar em que o militar em causa se integre deva cumprir um conjunto específico de regras de empenhamento41.

b) Um dever

Prima facie e literalmente, como se nota do preceito em causa, o uso da força surge regulado como um dever. Algo que é reforçado pela sua integração sistemática (artigo 11.º – deveres gerais).

O que pretendemos não é, contudo, propor que o uso da força se trate de um dever: a forma como o preceito legal está construído é que demonstra que o uso da força, enquanto dever, é um dever de contenção (“o militar deve ainda (…) usar a força somente com…”).

Três desinências principais manifestam-se quanto a este aspeto:

1) A lei possibilita a sua qualificação como um dever de usar a força. Isto, claro, deve ser interpretado de forma conjugada com o preceito no seu todo: pode ser ordenado que em dadas situações (para proteger forças aliadas, para impedir atos de violência contra a população civil, para impedir ou cessar o desrespeito de operações de check-points; para impedir a apropriação de material ou equipamento da força ou para cessar condutas que estejam ou se destinem a impedir que o militar, ou contingente em que se insere, cumpra a sua missão);

2) Relembrando o quadrado deontológico42, se uma conduta é obrigatória (leia-se, um dever), então é, igualmente, permitida. Ou seja, se a lei configura o uso da força prima facie como um dever, é lógico que é insustentável a posição de que o uso da força por militares das Forças Armadas em nenhum caso é expressamente autorizado pela lei43;

3) Por último, se o uso da força é, em abstrato, permitido, daí decorre a necessária legalidade de uso dos instrumentos necessários para o respetivo uso da força. Diga-se em termos mais simples: se os militares das Forças Armadas, para o cumprimento das suas missões, podem fazer uso da força, é obvio que podem portar o armamento instrumental para o uso dessa força44.

c) Com legitimidade

Este é o elemento do preceito cuja extração do conteúdo implícito pode ser mais rica. Simultaneamente, como é dada nota no início deste estudo, é campo pouco antes navegado pela doutrina, pelo que não nos arreigamos de conseguir extrair todo o significado que este elemento do preceito normativo pode conter. Mas, pelo menos, tentemos.

O requisito de uso da força com legitimidade apela a vários elementos concretizadores do que seja esta legitimidade. Na verdade, não sendo guiado por um conceito técnico-jurídico já consolidado na prática jurídica nacional, esta legitimidade é suscetível de invocar os seguintes parâmetros:

1) Exercício de funções de serviço;

2) Não contrariedade do bloco legal;

3) Conformidade com ordens ou instruções de superiores.

O exercício de funções de serviço permite a imputação da conduta do militar que faça uso da força à única pessoa que legitimamente o pode fazer: o Estado. Com efeito, acima referimos que nisto reside o monopólio estatal do uso da força. A atuação de um funcionário público45 no exercício das suas funções é o que permite a distinção entre a atuação dessa pessoa a título privado ou no exercício de poderes e autoridade públicos (quando isso seja condicente com o tipo de funções exercidas).

Assim, este configura-se um requisito fundamental para o uso da força enquanto tal (não subsumível a figuras afins) por militares das Forças Armadas: em primeiro, não é uma prerrogativa pessoal de cada militar enquanto cidadão, mas do cidadão enquanto militar, que apenas pode ser legítimo enquanto este esteja a atuar regularmente enquanto militar, e portanto em nome (e representação) das Forças Armadas46; em segundo, cada militar tem, de forma decorrente do cargo que desempenha ou das funções especiais que num momento específico pode estar nomeado para exercer, as suas funções específicas. Nem todas requerem o uso de armamento. Logo, somente no exercício daquelas que o requeiram pode o uso da força ser legítimo, o que pode suscitar, no caso concreto, a verificação da missão desempenhada e das instruções dos superiores hierárquicos quanto ao desempenho das mesmas, de modo a averiguar a inexistência de uma atuação ultra vires 47.

Quanto ao segundo elemento, apela-se à legitimidade mais lata num sentido jurídico. Apenas as atuações que são conformes à lei são legitimas. A conformidade legal apresenta quatro níveis: o constitucional (artigo 2.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição); o internacional integrante do direito português (artigo 8.º da Constituição); o da lei formal e o administrativo (de valor infra-legal, decorrentes da atuação administrativa formal – no caso em estudo, sobretudo o ato e o regulamento – ou do exercício do poder de direção numa relação de vínculo de emprego público). Ademais, a legalidade é o princípio-base da atuação administrativa48, sendo a prossecução do interesse público o princípio-norte49.

A legalidade constitucional, ou seja o primeiro sentido que referimos, é facilmente percetível no quadro português de Estado de direito democrático (artigo 2.º da CRP)50: a atuação da pessoa coletiva Estado encontra-se sempre sujeita às normas de direito que emanam de si. A salvaguarda constitucional de direitos, liberdades e garantias tem como peça fundamental a proteção da vida humana, considerada inviolável (artigo 24.º da Constituição). Se a força, enquanto prerrogativa exclusiva do Estado pode ser utilizada, essa deverá – o que é importante frisar – pautar-se por um grau de necessidade compatível com o direito à vida e integridade física.

O segundo, e fundamental, nível é o incorporado pelo direito internacional a que Portugal está obrigado a cumprir. Em § 3, supra, aludimos às suas implicações relativamente ao uso da força a nível pessoal (por oposição ao previsto na Carta das Nações Unidas, que visa os Estados) por militares.

A sujeição à legalidade no terceiro sentido que referimos é a que cinge a atuação administrativa, tendo nós acima referido os efeitos deste aspeto quanto aos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Note-se que a regulação do uso da força por agentes estatais convoca sempre a incidência abstrata nos direitos à vida e integridade física, pelo que se insere na competência legislativa exclusiva da Assembleia da República51.

Sobre este aspeto, por imposição do princípio da legalidade, toda a atividade administrativa tem de ser desenvolvida observando a lei enquanto fundamento e limites52. Deste modo, este princípio concretiza-se mediante duas modalidades: 1) a preferência de lei, segundo o qual toda a atividade administrativa está proibida de contrariar o bloco de legalidade, sob pena de invalidade (primazia hierárquica da lei) e 2) reserva de lei, nos termos da qual nenhum ato lei pode ser praticado sem prévio fundamento no bloco de legalidade.

Particularmente, a modalidade de reserva de lei expressa-se ainda na forma de duas imposições: 1) a precedência de lei, na medida em que toda a atuação administrativa carece de prévio fundamento jurídico-normativo, e 2) a reserva de densificação normativa, pois é imperativo que o referido fundamento jurídico-normativo esteja suficientemente pormenorizado para permitir antecipar adequadamente a atuação administrativa específica53.

Não obstante a cristalização histórico-técnica da designação deste princípio, cabe notar54 que o respeito devido pela atuação administrativa ao abrigo deste comando de obediência à lei, corresponde hoje, efetivamente, à sujeição a todo o bloco de juridicidade, ou a um princípio de conformidade normativa vertical, que abarca, desde logo, a CRP, o direito internacional vigente em Portugal; o direito comunitário; a lei ordinária (no sentido prescrito no n.º 1 do artigo 112.º da CRP); os regulamentos administrativos e, nos termos em que a sua modificação ou revogação é restringida por lei, as demais vinculações produzidas por vontade da própria Administração, como é o caso dos contratos administrativos e atos administrativos constitutivos de direitos.

Por fim, para que o uso da força possa ser legitimo, é fundamental que o mesmo seja exercido conforme é autorizado nos procedimentos e diretrizes específicas das regras de empenhamento aplicáveis em permanências ou para a operação/missão específica em que o militar se encontre empenhado. Este conjunto de regras consistirá na autorização mais pormenorizada do grau de força permitido, seu modo de emprego, circunstâncias e pressupostos estritos em que é possível, bem como na estipulação dos procedimentos prévios e posteriores que devem acompanhar esse uso da força.

d) A necessidade

Quanto a este requisito, a semelhança com figuras afins, como a legítima defesa, é notada em maior grau.

O uso da força consistirá sempre numa medida de última ratio, decorrendo disto dois aspetos fundamentais: 1) o uso da força não deve efetivamente ocorrer quando – e enquanto – outros meios menos lesivos dos direitos da pessoa visada não forem (caso sejam possíveis nas circunstâncias do caso concreto) exauridos; 2) o dano resultante do uso da força não pode ser excessivo face ao interesse que se atuou para proteger; 3) o grau quantitativo de força utilizado e os danos que deste advenham não devem ser excessivos face ao objetivo e 4) o grau de força empregue deve ser gradativo e crescente.

Veja-se que a bitola utilizada é a proibição de excesso e não uma exigência de proporcionalidade, que geraria ponderações provavelmente dificílimas no caso concreto. Em suma, a questão principal será “se aquele grau de força utilizado foi incorreto”, e não “se outro grau de força seria mais correto e equilibrado, segundo um juízo de prognose póstuma do homem médio no caso concreto”.

7. Conclusão

É inegável que existe uma norma que regula o uso da força por militares das Forças Armadas. Dela, inclusivamente, se podem extrair – se bem que numa operação de interpretação jurídica que necessita de alguma subtileza – vinculações bem concretas: 1) sendo permitido por ser previsto na forma de dever, esse dever é simultaneamente de contenção (“usar a força somente…”); 2) porém, o uso deve ser legítimo, o que pode ser concretizado através dos diversos parâmetros que referimos, sendo relevante considerar, para o controlo da legalidade de prévio uso da força, o conhecimento específico do agente, no momento do uso da força, quanto aos moldes em que lhe tinha sido autorizado pela cadeia hierárquica o uso da força; e 3) deve-se cingir aos casos de última ratio, imperando em situação de paz a prevalência dos direitos fundamentais das pessoas (o que, no fundo, dita que a utilização de força deverá refletir uma cuidadosa preparação para esse fim, quer em termos de planeamento, como de treino e formação dos militares envolvidos).

Não obstante, uma matéria com a importância como a que analisámos bem merece um tratamento adequado por um ato legislativo, somente assim sendo possível alcançar o desígnio fundamental da segurança jurídica para todos os envolvidos, especialmente os militares das Forças Armadas55.

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